DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS EX SERVIDORES PÚBLICOS A LA LUZ DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY 1474 DE 2011.
Vladimir Arteaga Tovar
Recientemente al interior del Colegio Nacional de Abogados en Derecho Disciplinario se suscitó una interesante discusión académica en virtud de la cual se propuso por un sector del mismo que no podía predicarse responsabilidad disciplinaria respecto de quienes ya no tenían el rol o la calidad de servidores públicos y que concretamente no podía responsabilizárseles en virtud del contenido del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 conocida como estatuto anticorrupción, el cual se integró posteriormente en el listado de prohibiciones relacionadas en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 CDU.
Para efectos meramente explicativos se trae el contenido de la aludida disposición normativa la cual indica:
Ley 734 de 2012 Articulo 35
- <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 3o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.
De entrada deberá decirse que la prohibición referida apunta a dos tipos de sujetos activos, en primer lugar a quienes actualmente detentan la calidad de servidores públicos y lógicamente se encuentran en el ejercicio activo de sus funciones como funcionarios, bajo este inicial aspecto deberá señalarse con total certeza que la aplicación de la norma no tiene mayor complicación, verbigracia si el investigado es servidor público la prohibición cobra total vigencia de cara a los ingredientes y demás verbos que contiene en este caso el aludido artículo 3 del Estatuto Anticorrupción.
Ahora bien, el legislador con total certeza también indicó que el efecto de la prohibición tendría una vigencia de dos años después de la dejación del cargo para el sujeto activo y es allí donde cobra especial relevancia el objeto del presente escrito.
- Antecedentes del concepto denominado: “puerta giratoria”.
Para arribar a la conclusión y el objetivo mismo de la norma aquí discutida respecto de ex servidores públicos, deberá traerse a colación una problemática que para el año 2011 se denominó en nuestro país como “la puerta giratoria” que es como se identificó en su momento a la práctica irregular de funcionarios que pasaron del sector privado al público, o viceversa, valiéndose justamente de los roles y relaciones obtenidas en este caso, dentro de su ejercicio como servidores públicos, es decir; para el presente caso no se podrá hablar de un mérito idóneo, contrario sensu se parte del movimiento y uso de influencias basadas en relaciones soterradas o conocimientos previos obtenidos en sus etapas como servidores.
La problemática tuvo como origen una denuncia elevada en su momento por la red de veedurías ciudadanas ante la Procuraduría General de la Nación en la cual se señaló a tres de los ex ministros del gobierno del entonces presidente Álvaro Uribe, quienes salieron de sus cargos y, sin haber cumplido el año que otrora exigía el Código Disciplinario Único, ingresaron a las juntas directivas de diferentes grupos e instituciones de relevancia nacional, por tales razones se consideró de vital importancia reglamentar el conflicto de intereses que evidentemente tenían ex funcionarios de cierta jerarquía con acceso a información privilegiada por las funciones que desempeñaron.
En este orden de ideas y como quiera que Colombia es signatario de la Convención Interamericana de Lucha Contra la Corrupción de la OEA, desde 1996, se hizo un seguimiento estructurado en evaluaciones periódicas a las acciones que los países debían emprender puntualmente en materia legislativa y se concluyó que el especial flagelo de la puerta giratoria siempre era uno de los ítems importantes de discusión, por ello parte de las recomendaciones de las convenciones era la ampliación del término, en este caso el que se debía contar desde la dejación del cargo hasta la nueva opción laboral del ex funcionario.
Por tal motivo el proyecto original del Estatuto Anticorrupción, sugería una inhabilidad de tres años, pero en las discusiones en el Congreso se acordó que dos años era un tiempo intermedio, pues como se dijo previamente el Código Disciplinario Único establecía que debía esperarse un año desde la dejación del cargo.
- Del control Constitucional ejercido por la Sentencia C-257 de 2013 sobre el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011.
Sobre esta especial circunstancia deberá señalarse que la Corte Constitucional a través de la sentencia previamente aludida declaró exequible el inciso primero del artículo 3º de la ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 22 de la ley 734 de 2002, en el sentido de que la expresión asuntos relacionados con las funciones propias del cargo aplicaban a las dos prohibiciones establecidas en la norma.
Pese a ello y yendo más allá, conviene decirse que la corporación planteó diversos aspectos de especial relevancia cuando consideró que la norma estaba ajustada a la Constitución Política y concretamente llama poderosamente la atención la protección del contenido del artículo 209 de dicho compendio, el cual establece una serie de principios que tienen estrecha relación con el ejercicio de la función administrativa entre ellos los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En este orden de ideas y justamente con ocasión a la protección de estos principios de invaluable relevancia, el legislador se vio en la necesidad de definir reglas estrictas de conducta, en este caso destinadas a los servidores públicos e incluso a los ex servidores, habida cuenta que lo primordial resulta ser el interés general y el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por encima de intereses meramente individuales, verbigracia nótese como se deduce este aspecto al conocer el alcance del principio de moralidad bajo la óptica del Consejo de Estado, quien en sentencia con radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) con ponencia del Consejero JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA advirtió:
Resulta importante señalar que, a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”. En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. (…) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.[1](Negrillas fuera del texto original)
Bajo esta óptica le está permitido válidamente al legislador contar con una competencia muy amplia de configuración en lo que concretamente atiende al desarrollo de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, dirigidas lógicamente a impedir o limitar el ejercicio de la función pública a quienes no observen las condiciones establecidas para asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público y es lo que específicamente acontece con el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, pues esta norma no solamente se dirige a funcionarios sino a quienes hubieren dejado el cargo partiendo de la premisa que la prohibición se contará por un periodo de dos años desde que se abandonó el servicio o la función pública.
[1] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 08 de junio de 2011. Actor FERNANDO GARCÍA-HERREROS CASTAÑEDA.
- Criterio personal de la aplicación de la norma en cita respecto de ex servidores.
Hechas las anteriores explicaciones considero particularmente que hay plena y legal competencia para los organismos de control disciplinario en investigar a ex servidores públicos, pues legítimamente la esencia de la norma es evitar que quien otrora ejerció esa calidad, se valga irregularmente de sus conocimientos, relaciones y demás prebendas obtenidas en vigencia de su anterior rol, para prestar a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia representación o asesoría concretamente en los asuntos relacionados con las funciones propias de su anterior cargo.
Ahora bien, la forma más sencilla de demostrar que dicha facultad está plenamente permitida es acudir a las herramientas que nos otorga la Ley 734 de 2002, y así demostrar que efectivamente los elementos dogmáticos de la responsabilidad disciplinaria logran estructurarse, el primero de ellos es la tipicidad entendida de forma sencilla como la subsunción de una conducta en una de las normas que presuponen la concreción de una falta disciplinaria, para el caso sub examine recordemos que hablamos de prohibiciones a la luz del numeral 22 del artículo 35 ibidem.
Así pues, al acudir entre otros a los artículos 25 y 26 de la Ley 734 de 2002 se corrobora claramente que el legislador dispuso que la responsabilidad disciplinaria recaía no solamente sobre funcionarios sino respecto de aquellos que hubieran dejado sus respectivos cargos, véase el concepto de autoría del artículo 26:
Artículo 26. Autores. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función. (Negrillas fuera del texto)
Bajo este presupuesto puede válidamente decirse que el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 encuentra respaldo en el concepto mismo de quienes son destinatarios de la Ley disciplinaria, incluso y si se quiere ser un poco más osado véase como el numeral 16 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 destina la potestad disciplinaria a quienes aún ni si quiera han obtenido la calidad de servidores públicos ni mucho menos obran como ex servidores.
- Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa. (negrillas intencionales)
Adviértase como la adecuación típica de esta conducta se dirige a ese particular que no está ejerciendo una función pública, sino por el contrario proporciona un dato inexacto que tiene incidencia en su vinculación en el cargo público, es decir; apenas va a ingresar al servicio público, los más exegetas dirán que no es posible disciplinar a este tipo de personas y que por el contrario el juicio de adecuación típica no tiene respaldo ni si quiera en el régimen de particulares, en este sentido y contrario a dichas posiciones a juicio del suscrito si se cuenta con total respaldo en sede del principio de legalidad para realizar este tipo de reproches y no hay vicio de nulidad que pueda afectar procesalmente el trámite pertinente.
Al continuar con el segundo de los elementos de la responsabilidad disciplinaria esto es la ilicitud sustancial o antijuridicidad, se dirá que la conducta debe necesariamente afectar el deber funcional que en su momento ejerció el sujeto activo como lo cita el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, es decir debe haber estrecha relación entre la prestación del servicio de asesoría y las funciones del cargo que ejerció e igualmente la afectación de los principios que en este caso regulan la función pública, argumentos que desde hace un buen tiempo viene aceptando la Procuraduría General de la Nación, véase por ejemplo la decisión radicada bajo el número IUS – 2010 – 377993 (001 – 156575 – 07) de fecha 11 de marzo de 2011 a través de la cual se señaló por parte del Procurador General de la Nación:
“ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación de deberes funcionales por violación de los principios constitucionales y legales
La conducta constitutiva de falta disciplinaria desplegada, por una parte, afectó el deber funcional, sin que se haya demostrado la existencia de alguna causal de justificación. La sustancialidad de la ilicitud se concreta en la afectación de deberes funcionales, que se dan por la violación de los principios constitucionales y legales, ante todo los referentes a la función administrativa, que están concretados en el artículo 209 de la Constitución Política. Lo anterior se desprende de la lectura integral de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único, la afectación del deber funcional a cargo del disciplinado fue sustancial, en la medida de que su conducta estuvo en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública.
El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber, ella es algo más, algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único.
SUSTANCIALIDAD DE LA ILICITUD-Es la sede de las normas con estructura de principios
Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.” (Negrillas intencionales)
Recuérdese entonces entre otros aspectos, que guarda especial relevancia el principio de moralidad administrativa, el cual se ve seriamente afectado cuando el investigado se vale de su condición de ex servidor para lograr este tipo de asesorías o la prestación de este servicio, sin que pueda olvidarse nuevamente que la vigencia de la prohibición es de dos años contados desde la dejación del cargo.
Finalmente, respecto de la culpabilidad es claro que este elemento de la responsabilidad disciplinaria atiende al aspecto subjetivo, es decir; al fuero interno que llevó al sujeto activo a cometer la conducta objeto de reproche y será entonces con base al material probatorio recaudado, labor del operador o juez disciplinario adecuar a qué tipo de modalidad culposa se relaciona la misma. (culpa grave, gravísima o dolo.)
En este orden de ideas no hay asomo de duda para poder disciplinar a un ex servidor público por parte de las Oficinas de Control Interno Disciplinario, Personerías o en su defecto la Procuraduría General de la Nación, se dirá entonces que la conducta adecuada tiene dos grandes momentos, el primero de ellos la vigencia de la misma que no podrá superar los dos años y las funciones que en su momento ejerció el investigado y la última que comporta la estricta relación de las mismas con la prestación del servicio o la asesoría efectuada una vez se dejó el cargo público.
- Pequeña conclusión del porque no puede adecuarse la conducta investigada del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, dentro del régimen de los particulares previstos en la Ley 734 de 2002
Sobre este concreto tema mal podría decirse que el ex servidor objeto del proceso disciplinario debería ser investigado como un particular, nótese que el artículo 53 de la norma aludida, esgrime que dicho régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Así las cosas, la naturaleza del ex servidor público no se ajusta a la función por la cual es disciplinado un particular, sin que pueda olvidarse que las faltas atribuidas a estos últimos están definidas como numerus clausus sin que sea permitido acudirse a un listado diferente al expresamente señalado para aquellos.
En suma estimo que no hay imposibilidad para ejercer un control disciplinario al ex servidor público, pues el interés que esta en juego redunda en los principios constitucionales de más alto valor de la función pública e igualmente están dadas las posibilidades para estructurar legal y válidamente los elementos de la responsabilidad disciplinaria, insistiendo finalmente en que no hay vicios que logren afectar el proceso para de suyo concluir que este tipo de procesos no resistirían un control objetivo de legalidad en sede contencioso administrativa.
